NFJ050173 AUDIENCIA NACIONAL Sentencia de 21 de febrero de 2013 | | SUMARIO:Fraude de ley. IS. Gastos deducibles. Reglas de valoración. Inmovilizado. Inversiones financieras. Fondo de comercio. No se consideran deducibles los gastos financieros derivados de los pasivos contraídos por la entidad holding frente a la matriz del grupo multinacional radicada en Luxemburgo para la adquisición del 100 por cien del capital de la sociedad operativa en España. Las operaciones no tienen sentido económico o empresarial para el grupo, fuera de las ventajas fiscales, sino que se trata de un simple intercambio de participaciones dentro del grupo. Aplicación de la figura del fraude de ley tributaria. El fraude de ley se incluye en el capítulo de los negocios jurídicos anómalos, que se caracteriza por la existencia de una norma de cobertura y otra eludida, el empleo de formas jurídicas insólitas y desproporcionadas, finalidad puramente fiscal y consecución de un efecto fiscal equivalente al hecho imponible cuya tributación se quiere evitar. Diferencias con la economía de opción. El fraude de ley es una forma de «ilícito atípico», en el que se busca crear una apariencia, la conformidad del acto con una norma (de cobertura), para hacer pasar desapercibida la colisión con otras normas defraudadas. El concepto de fraude de ley nada tiene que ver con el concepto de defraudación propio del Derecho Penal. En el caso examinado la sociedad holding recién constituida en España adquiere de su matriz en Luxemburgo la totalidad de las acciones de la operativa en España dejando aplazada la totalidad del pago del precio. Posteriormente, una parte de la deuda se convierte en préstamo participativo. La entidad reclasifica el coste de las participaciones adquiridas en coste de la cartera y fondo de comercio. Este fondo de comercio se elimina con cargo a la prima de emisión y se reconocen resultados negativos. Falta de sentido económico o empresarial: no hay cambio de titularidad del grupo; la dirección y control de la sociedad adquirida siguió en poder de la matriz a través de la entidad luxemburguesa; carece de efectos patrimoniales reales, sin que supusiera ahorro de costes; los ingresos del aplazamiento no tributan efectivamente en la acreedora o lo hacen de forma poco significativa, dado el régimen fiscal para estas rentas en Luxemburgo y Suiza; la aplicación de la consolidación fiscal permite compensar los gastos con los beneficios de la operativa. Normas de cobertura: arts. 10 y 20 Ley IS. Normas defraudadas: arts. 4 y 10 Ley IS, toda vez que el grupo español no ha tributado efectivamente por los beneficios reales obtenidos en España. Existe posibilidad de que coincidan norma de cobertura y norma defraudada. Resulta acreditada la artificiosidad que la diferencia de la economía de opción. Alega la recurrente que serían aplicables las normas de subcapitalización y de operaciones vinculadas, pero no estamos ante un problema de precios de transferencia. La norma de subcapitalización parte del supuesto de que las necesidades de financiación son reales. Se rechazan también las alegaciones de vulneración del Derecho Comunitario, de los convenios de doble imposición y de la libertad de establecimiento, libre circulación y principio de confianza legítima. No hay contradicción por el hecho de que se acepte la tributación de los intereses por el IRNR. No se niega la realidad del pago de los intereses. Provisiones. Cartera de valores. Regímenes especiales. Grupos de sociedades. Eliminaciones e incorporaciones. La entidad en tributación individual dotó la provisión de cartera por una participada en pérdidas. Cuando tributa en consolidación, el ingreso por reversión lo elimina de la base. No procede la eliminación porque no se trata de una eliminación por operaciones internas sino de inversión-fondos propios. La dotación de la provisión no fue eliminada, por lo que tampoco debe eliminarse el ingreso por recuperación. [Vid., SAN, de 15 de abril de 2010, recurso n.º 101/2007 (NFJ038841)]. |
|