NFJ073061 TRIBUNAL SUPREMO Sentencia 418/2019 de 27 de marzo de 2019 | | SUMARIO:Políticas y principios del Derecho comunitario. Principio de no discriminación. Libre circulación de capitales. IRNR. Rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente. Dividendos.
Aplicación de la tributación de los IICs internas a las IICs no residentes. Devoluciones. El sometimiento a distinto tipo de gravamen, mediante los mecanismos indirectos contemplados en nuestras normas, a las IICs residentes y no residentes supone un tratamiento fiscal discriminatorio no justificado restrictivo de la libre circulación de capitales. Pues bien, basta la comparación del tratamiento fiscal de las ICCs residentes y no residentes para concluir que se produce una distorsión fiscal favoreciendo a las ICCs residentes -que tributarán al 1%,- respecto de las no residentes -que lo harán al 15% ó 18%-, lo que constituye un trato fiscal diferente por razón del lugar de residencia, que conculca al art. 63 TFUE al constituir una restricción a la libre circulación de capitales y nos sitúa en el ámbito del art. 65 TFUE -esto es, si concurren circunstancias objetivas y de suficiente entidad como para justificar el distinto trato-.Y efectuando ese análisis, queda patente que, aun cuando las no residentes cumplan los citados requisitos, el régimen especial del Impuesto de sociedades, que indirectamente da lugar a la menor tributación en el ámbito que nos ocupa, dado los mecanismos articulados al efecto para beneficiarse del régimen especial en el IS, no le son de aplicación a las mismas, lo que conlleva que el único medio que posibilita que se otorgue un trato no diferenciado restrictivo a las no residentes respecto de las residentes es considerar que se produce la vulneración del principio recogido en el art. 63 del TJUE, y sólo una vez declarada su vulneración se podrán beneficiar las no residentes del mismo régimen tributario -la Ley reguladora del IRNR no prevé mecanismos para el reintegro de los ingresos satisfechos en contravención del Derecho de la Unión Europea, de forma que el cauce legal adecuado para la devolución de ingresos indebidos ilícitos es el establecido en el art. 32 Ley 58/2003 (LGT), pues la devolución de ingresos indebidos que este precepto regula se refiere inexorablemente a ingresos «originariamente indebidos» lo que aquí concurre, pues «el ingreso se produjo en aplicación de una norma que el TJUE ha estimado contraria al Derecho comunitario, por lo que debe reputarse como indebido»-.Por tanto, no es la concreta situación de cada OICVM (Organismos de Inversión Colectiva en Valores Mobiliarios) no residente la que justifica en los términos del art. 65 del TFUE la restricción, y que en algún caso particular pueda repararse la diferencia, sino que la justificación del trato diferenciado fiscal entre IICs residentes y no residentes debe contenerse en la propia normativa nacional, esto es, que la misma no sea contraria a la circulación de capitales en la medida que se establezca los mecanismos para evitar las restricciones prohibidas sin necesidad de acudir a mecanismos ajenos a la concreta regulación de la tributación de las rentas procedentes de la inversiones en valores mobiliarios de las OICVM, tanto residentes como no residentes.Al caso de las OICVM no residentes no le es de aplicación el régimen especial del impuesto sobre sociedades, puesto que no están sujetas al IS, que por serles de aplicación a las OICVM residentes da lugar a la reducción en la tributación de aquellos rendimientos, lo que conlleva que el único medio que posibilita que se otorgue un trato no diferenciado restrictivo a las no residentes respecto de las residentes sea considerar que se produce la vulneración del principio recogido en el art. 63 del TJUE, y sólo una vez declarada su vulneración se podrán beneficiar las no residentes del mismo régimen tributario, pero por la vía de la devolución de lo indebidamente retenido, esto es, estamos ante una infracción originaria que existe por el hecho mismo de que en el IRNR la retención no sea propiamente tal, sino una forma sui generis de gestión tributaria, en tanto que lo denominado como retención no es un pago a cuenta pendiente de un ajuste posterior, sino el pago final de la cuota, sin posibilidad alguna de reembolso de lo excesivo, precisamente porque la ley no concibe en su diseño legal la posibilidad de exceso.[Vid., ATS, de 27 de marzo de 2019, recurso n.º 5405/2017 (NFJ073062), en el que se plantea el recurso de casación que se resuelve en esta sentencia y, STSJ de Madrid, de 6 de abril de 2017, recurso n.º 136/2017 (NFJ073106), que se recurre]. |
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